政府采購法規里17處"報告"的玄機
政府采購法律法規體系中,有17處條文中提到“報告”或者“書面報告”。其中,《政府采購法實施條例》(以下簡稱“條例”)有5處;《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱“87號令”)有6處;《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號,以下簡稱“74號令”)有1處;《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號,以下簡稱“214號文”)有2處;《政府采購評審專家管理辦法》(財庫[2016]198號,以下簡稱“198號文”)有2處;《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號,以下簡稱“94號令”)有1處。
實務當中,如果碰到需要“報告”或者書面報告的情形,報告人該如何處理?收到報告之后,有關部門要不要答復?如果收到報告后事事答復,是否有違“放管服”精神?如果該報告不報告、該答復不答復,有關當事人面臨什么樣的法律風險?
諸多問題困擾著一線的采購人、采購代理機構、評審專家、監管部門。為了理清這些問題,筆者對“報告”一詞的涵義以及政府采購法規體系里的17處“報告”做一番梳理和探究。
“報告”的涵義以及與“備案”、“核準”的異同
現代漢語詞典(商務印書館出版,第六版)關于“報告”一詞的解釋為:作為動詞,把事情或意見正式告訴上級或群眾;作為名詞,用口頭或書面的形式向上級或群眾所做的正式陳述。
由此,我們不難得出“報告”的涵義:作為動詞是“正式告訴”;作為名詞是“正式陳述”。政府采購法規里的報告基本上都是動詞屬性。比如,《條例》第四十四條規定:“除國務院財政部門規定的情形外,采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規定組織重新評審的,應當書面報告本級人民政府財政部門。”這里的“書面報告”就是動詞,“正式告訴”的意思。
政府采購法規里,還有兩個詞和報告相近。一個是“備案”,一個是“核準”。現代漢語詞典(商務印書館出版,第六版)關于“備案”一詞的解釋為:把情況用書面形式報告給主管部門,供存檔備查;關于“核準”一詞的解釋為:審核后批準。這兩個詞都是動詞。比如,《政府采購法》第四十七條規定:“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日之人,采購人應當將合同副本報同級政府采購監督管理部門和有關部門備案”;財庫[2007]119號文第七條規定:“采購人需要采購的產品在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取,以及法律法規另有規定確需采購進口產品的,應當在獲得財政部門核準后,依法開展政府采購活動。”
通過對比,可以發現,報告、備案、核準,這三個詞。在法規里,是情況處理的三種狀態。當發生情況下,把情況正式告訴主管部門,如果只是存檔備查,就叫“備案”;如果需要審核后批準,就叫“核準”,法規里也有叫“審核”、“審批”、“批準”的;報告處于二者之間的中間態,既不是備案,也不是核準,如果有關部門收到“正式告訴”之后,進行答復,就變成了不是核準的核準,如果收到“正式告訴”之后,有關部門不予答復,就變成了不是備案的備案。
按報告人區分,采購人和代理機構、專家以及財政部門面臨三大類“報告”情形
第一大類
采購人、采購代理機構的5種“報告”情形
按報告人來講,采購人、采購代理機構是存在向政府采購監管部門報告情況最多的政府采購當事人。采購人、采購代理機構需要“報告”的情形,主要有五類。
第一類:重新評審。
《條例》第四十四條第一款規定:“除國務院財政部門規定的情形外,采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規定組織重新評審的,應當書面報告本級人民政府財政部門。”《87號令》第六十四條第二款規定:“評標報告簽署前,經復核發現存在以上情形之一的,評標委員會應當當場修改評標結果,并在評標報告中記載;評標報告簽署后,采購人或者采購代理機構發現存在以上情形之一的,應當組織原評標委員會進行重新評審,重新評審改變評標結果的,書面報告本級財政部門。”《87號令》第六十四條第三款規定:“投標人對本條第一款情形提出質疑的,采購人或者采購代理機構可以組織原評標委員會進行重新評審,重新評審改變評標結果的,應當書面報告本級財政部門。”《87號令》第六十七條第一款規定:“評標委員會或者其成員存在下列情形導致評標結果無效的,采購人、采購代理機構可以重新組建評標委員會進行評標,并書面報告本級財政部門,但采購合同已經履行的除外:(一)評標委員會組成不符合本辦法規定的;(二)有本辦法第六十二條第一至五項情形的;(三)評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預的;(四)有政府采購法實施條例第七十五條規定的違法行為的。”
第二類:互相監督。
《條例》第六十一條第一款規定:“采購人發現采購代理機構有違法行為的,應當要求其改正。采購代理機構拒不改正的,采購人應當向本級人民政府財政部門報告,財政部門應當依法處理。”《條例》第六十一條第二款規定:“采購代理機構發現采購人的采購需求存在以不合理條件對供應商實行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規和政府采購政策規定內容,或者發現采購人有其他違法行為的,應當建議其改正。采購人拒不改正的,采購代理機構應當向采購人的本級人民政府財政部門報告,財政部門應當依法處理。”
第三類:監督專家。
《條例》第六十二條規定:“省級以上人民政府財政部門應當對政府采購評審專家庫實行動態管理,具體管理辦法由國務院財政部門制定。采購人或者采購代理機構應當對評審專家在政府采購活動中的職責履行情況予以記錄,并及時向財政部門報告。”《87號令》第四十五條規定:“采購人或者采購代理機構負責組織評標工作,并履行下列職責:(八)核對評標結果,有本辦法第六十四條規定情形的,要求評標委員會復核或者書面說明理由,評標委員會拒絕的,應予記錄并向本級財政部門報告。”《74號令》第二十一條規定:“除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構發現談判小組、詢價小組未按照采購文件規定的評定成交的標準進行評審的,應當重新開展采購活動,并同時書面報告本級財政部門。”《214號文》第三十二條第一款規定:“除資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構發現磋商小組未按照磋商文件規定的評審標準進行評審的,應當重新開展采購活動,并同時書面報告本級財政部門。”《198號文》第二十八條規定:“采購人、采購代理機構發現評審專家有違法違規行為的,應當及時向采購人本級財政部門報告。”
第四類:終止中標。
《87號令》第二十九條第二款規定:“終止招標的,采購人或者采購代理機構應當及時在原公告發布媒體上發布終止公告,以書面形式通知已經獲取招標文件、資格預審文件或者被邀請的潛在投標人,并將項目實施情況和采購任務取消原因報告本級財政部門。”
第五類:質疑答復。
《94號令》第十六條第二款規定:“質疑答復導致中標、成交結果改變的,采購人或者采購代理機構應當將有關情況書面報告本級財政部門。”
第二大類 專家的2類報告內容
第一類:監督供應商。
《條例》第四十條規定:“評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組在評審過程中發現供應商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應當及時向財政部門報告。政府采購評審專家在評審過程中受到非法干預的,應當及時向財政、監察等部門舉報。”《87號令》第三十六條第一款規定:“投標人應當遵循公平競爭的原則,不得惡意串通,不得妨礙其他投標人的競爭行為,不得損害采購人或者其他投標人的合法權益。”緊接著,第二款規定:“在評標過程中發現投標人有上述情形的,評標委員會應當認定其投標無效,并書面報告本級財政部門。”《87號令》三十六條的規定,第一次在政府采購法規里明確了供應商不遵循公平競爭原則,惡意串通、妨礙其他投標人競爭、損害采購人或者其他投標人的合法權益的法律后果,可以認定其投標無效,這個權力賦予了評標委員會,但評標委員會行使這項權力有一個前提,那就是要書面報告財政部門。《214號文》第十五條第二款規定:“磋商小組在評審過程中發現供應商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應當及時向財政部門報告。”《198號文》第十八條第四款規定:“評審專家發現供應商具有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應當及時向財政部門報告。”
第二類:監督違法行為。
《87號令》第四十六條規定:“評標委員會負責具體評標事務,并獨立履行下列職責:(五)向采購人、采購代理機構或者有關部門報告評標中發現的違法行為。”這一條里的有關部門,顯然不僅僅指財政部門,也包括審計、紀檢監察部門。
第三大類 財政部門的1項報告內容
《條例》第六十條第二款規定:“財政部門應當制定考核計劃,定期對集中采購機構進行考核,考核結果有重要情況的,應當向本級人民政府報告。”
《政府采購法》第十六條規定:“集中采購機構為代理機構。設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。集中采購機構是非營利事業法人,根據采購人的委托辦理采購事宜。”
鑒于集中采購采購的非營利事業法人的單位性質,財政部門作為法定的政府采購監管部門,在對集中采購代理機構定期考核的過程中,如果發現有重要情況,自然應當向設立集中采購機構的人民政府進行報告。
“報告”面臨的問題
實務當中,關于“報告”有三個問題困擾著從業人員。
第一個問題:報告必須是書面的嗎?
對于法規里明確要書面報告的情形,自然是必須書面,毋庸置疑。那么對于僅僅要求“報告”的情形呢?業界意見不一,但筆者認為,最好是書面報告。原因在于,政府采購牽涉到各方利益,一旦發生糾紛,最講究的就是憑證。俗語說“空口無憑”,現代管理學說“有記錄才有發生”,因此,把報告在實務中以書面形式執行對于報告人和有關部門都是十分有利的事情。
第二個問題:報告是否需要答復?
這個問題,筆者曾接到過代理機構、監管部門的多次咨詢。筆者認為,這要具體問題具體分析(祥見本文“四種報告的無風險處理”)。
第三個問題:報告如果做的不合規,面臨什么樣的法律風險?
這是報告人和接收報告的有關部門最為關心的問題。對于報告人來講,應當報告不報告或者報告不合規,就是程序違法,會面臨被追究法律責任的風險,還可能引發廢標(依據《政府采購法第三十六條的規定》)。《條例》第六十八條規定:“采購人、采購代理機構有下列情形之一的,依照政府采購法第七十一條、第七十八條的規定追究法律責任:(一)未依照政府采購法和本條例規定的方式實施采購。”《198號文》第六條規定:“評審專家應當具備以下條件:(一)具有良好的職業道德、廉潔自律、遵紀守法,無行賄、受賄、欺詐等不良信用記錄。”第十條規定:“評審專家存在下列情形之一的,省級以上人民政府財政部門應當將其解聘:(一)不符合本辦法第六條規定條件。”對于專家來講,遵守政府采購法規的強制性規定,是基本要求。對于受理報告的有關部門,如果該處理而不處理,也會面臨被追究瀆職、玩忽職守責任的法律風險。
總結:四種報告的無風險處理
對于財政部門作為報告人需要向人民政府報告的情形,道理簡單,操作也沒有爭議,在此不做分析。
筆者重點分析采購人、代理機構、評審專家作為報告人需要向財政部門報告的四種情形。這四種需要報告的情形怎樣做才能避免風險呢?
情形1重新評審
重新評審在政府采購活動中是嚴格限制的,只有特定情形才可以(篇幅所限,政府采購公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價5種采購方式允許重新評審的情形在此不予贅述)。因此,一旦發生重新評審,法規要求必須要書面報告財政部門。這種情形,對于作為報告人的采購人、采購代理機構來講必須書面報告,而且要等待財政部門的答復,只有這樣才能避免風險。實務中很多采購人、采購代理機構存在不屬于重新評審情形而重新評審的案例發生,如果依法依規處理,采購人、采購代理機構都面臨被追責的風險。對于財政部門來講,對于這一類報告,可以分兩種情況對待,一種是不改變結果的重新評審(現實中比較少),可以不予答復;兩一種是改變結果的重新評審(現實中比較多),財政部門一定要給予答復,同意還是不同意,明確給出意見。
情形2監督
采購人、采購代理機構、評審專家都存在監督供應商的問題,碰到供應商存在不公平競爭的情形,采購人、采購代理機構無權處理,只有報告財政部門處理,評審專家有權由此判供應商無效投標但必須報告財政部門,這種情況,最好等待財政部門的答復,最少也要給財政部門預留一個合理的反應期;還有就是采購人、采購代理機構、評審專家之間的互相監督,目前各級財政部門正在依法構建政府采購評價系統,采購活動結束之后2個工作日之內,采購人、采購代理機構、評審專家可以在這個系統里互相評價,這是三方日常的監督,無需等待財政部門的答復,但是對于采購活動中發現的比較嚴重的違法違規行為,比如采購人的采購文件里有傾向性意見,采購代理機構和供應商互相串通等,就應當專項報告,此時,財政部門也必須做出答復。
情形3終止招標
只有出現法定情形,也就是發生重大變故采購任務取消,才可以終止招標。出現這種情況,采購人應當將項目實施情況和采購任務取消原因報告本級財政部門。這種情形,采購人應當等待財政部門的答復,財政部門也應當及時作出答復。
情形4質疑答復
質疑答復導致中標、成交結果改變的,采購人或者采購代理機構應當將有關情況書面報告本級財政部門。這種情形,采購人或者采購代理機構應當等待財政部門的答復,財政部門也應當及時答復。
那么,作為財政部門來講,怎樣答復才是依法合規又合理的呢?這是法規的留白地帶,也是目前實務當中,很多地方監管部門很困惑的地方。如果把報告當作備案,會不會被追究瀆職、玩忽職守?如果把報告當作核準,是否有違“放管服”精神?筆者的看法是,財政部門對于所有收到的報告,都不能等同與備案,這是一底線,不等同于備案的做法就是要給報告人一個基本答復“收到”;對于那些可能涉及嚴重違法違規、關乎公平和正義的報告,則一定要告知報告人,等待財政部門的答復(答復之前,停止采購活動),比如,重新評審改變結果的、互相監督發現對方有影響公平公正的嚴重違法違規行為的、終止招標情況異常的、質疑答復改變結果的。只有如此,財政部門作為受理“報告”的有權部門,才能給自己規避風險。
通過以上分析,可以得出,政府采購法規里17處關于報告的內容,如果處理的不好,會留下很多空子給不遵紀守法的采購人、代理機構、評審專家去謀一己之私,也事關政府采購“公平競爭”基本目標的實現。據筆者了解,不少地方財政部門形成了關于報告的不成文規定,來確保需要報告的內容及時報告,比如,要求結果改變的必須報告財政部門同意等等,但由于只是潛規則不是明規則,執行中大打折扣。目前地方財政部門尚沒有一個地方根據上位法來制定本地區的關于“報告”如何執行的規范性文件,期待第一個吃螃蟹者。
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