兼論《國務院關于深化“證照分離”改革進一步

激發市場主體發展活力的通知》國發〔2021〕7號

前言

筆者曾在2021年6月3日，就中華人民共和國中央人民政府網站發布《國務院關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》國發〔2021〕7號（以下簡稱“進一步激發市場主體活力的通知”）明確：自2021年7月1

日起取消工程造價咨詢企業資質撰寫了系列論文一《取消造價咨詢企業資質：為什么？突然嗎？》，引起較大的反響。也接受了來自全國各地的咨詢，筆者發現：很多工程咨詢人，尤其是監理工程師，特別關心工程監理企業資質的走向，故，筆者撰寫了此文作為系列論文之二，拋磚引玉，一起討論。

一、工程咨詢業有必要存在嗎？

建設工程合同是由承包人進行工程建設，發包人支付價款的特殊承攬合同。包括工程勘察、設計、施工合同和建設工程總承包合同。

建設工程合同的雙方是發包人和承包人。

發包人之所以成為發包人是因為其對項目具有承包權，而原始承包權是通過取得建設用地規劃、建設工程規劃等規劃審批手續得到的。因此，發包人可能來自不同行業，可能是政府、企業，也可能是學校、醫院，專業房地產開發企業占比較小。而承包人必然是具有單位資質和人員資格的專業企業。

故，除供求關系帶來的所謂“強勢”外，承包人在專業上明顯占有優勢。而二者除建設工期外，對工程質量與工程價款的目的與手段追求相反，從而使得發包人與承包人的矛盾不可避免。因此，發包人必須需要借助第三人的技術優勢來得到平衡，以避免其不應承擔的風險，這就是工程咨詢服務存在的基本原因。

筆者認為，只要建筑業存在，承包人屬性不變，工程咨詢業就有存在的必要。只要分別分包模式存在，承包人內部承包制度法律上仍允許，當前中國工程咨詢業存在的必要性會逐步增強。因此，當今中國工程咨詢業有存在的必要。

二、監理企業資質會被取消嗎？

作為當代中國建筑法體系基本法的《建筑法》一共有八章，其中通過第四章單獨規定“建筑工程監理”，且明確規定：

1、國家推行建筑工程監理制度；

2、符合標準的工程實行強制監理；

3、監理企業需要資質，個人需要資格；

4、監理人與發包人是法定的代理關系；

5、法定的監理職責是全方位的，即代表發包人監督質量、工期和資金等。

同時根據《招標投法》的相關規定可知，工程監理可能屬于必須招標投標的范疇。

從上述規定不難看出，法律要求監理人懂技術、懂經濟、懂法律、懂管理。這一點與當今中國現代工程項目管理奠基人丁士昭教授要求的工程管理人員所需要的四個專業、四個知識平臺完全吻合。若完全具備上述專業知識，監理人完全可以負責招標代理、合同管理、價格控制并監管質量、工期和安全，這不就是“全過程工程咨詢”嗎？

2004年7月1日， 全國人大常委會通過的《行政許可法》實施，規定行政許可原則上只能由法律或行政法規設定。若法律和行政法規沒有設定，只有國務院能在必要時采用發布決定的方式設定行政許可。同時，決定實施后，國務院應當及時提請全國人大制定法律或自行制定行政法規。

《建筑法》制定時間為1998年3月1日，早于《行政許可法》。并且，《建筑法》對企業資質規定完全符合《行政許可法》要求。因此，無論是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院412號令）、《關于在自由貿易試驗區開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發〔2019〕25號），還是《國務院關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》國發〔2021〕7號（以下簡稱“進一步激發市場主體活力的通知”）均沒有透露出取消監理企業資質的信息。

筆者認為，按現有《建筑法》，不會（也不可能）取消工程監理企業資質。

三、監理企業可高枕無憂了嗎？

鑒于《立法法》規定部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規事項，沒有法律或者國務院的行政法規為依據、不得設定法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，故《工程造價咨詢企業管理辦法》其實存在法定性問題，而《行政許可法》已明確“取消和保留”的路徑。

需要明確的是，《進一步激發市場主體活力的通知》“取消（造價咨詢企業資質）和保留（工程監理企業資質）”的原因并非工程監理做得比造價咨詢好，而是在于落實遵循《立法法》、《行政許可法》、《建筑法》等法律規定，以保證社會主義市場經濟這一營商環境，是依法冶國、依法行政的具體體現，也是對于過渡期的“了結”。

筆者一直認為，當前工程咨詢業的主要矛盾在于咨詢業執業現狀和咨詢人員個人能力與發包人對委托人（或咨詢人）提供全過程全方位綜合服務迫切要求的矛盾。但是，必須再次強調的是，本次工程咨詢企業資質的“取消和保留”與各工程咨詢企業能力并沒有非常必然的關系。監理人尤其要清醒地認識到這一點。

事實上，工程監理本身也存在一定問題，例如：沒有充分認識到其法律地位和作為發包人代理人的職責擔當；實踐中幾乎不履行建設資金使用情況的監督義務，法律意識存在一定欠缺等。

雖然筆者認為，按現有《建筑法》并不會取消監理企業資質。但法律是滯后于實踐的，也源自實踐的。所以，工程監理應該引以為戒，更加理性對待自身不足，抓緊時間正本清源。

四、監理人如何面對這次“去和留”？

當前工程咨詢業至少存在以下三個問題：

（1）不具備貫穿施工全過程各階段的咨詢服務（例如：招標代理僅停留在發包階段、造價咨詢通常不參與發包等）；

（2）不具備提供結合“建筑、經濟、管理、法律”于一體的全方位咨詢意見（例如：招標代理不參與結算、造價咨詢被動接受計價約定等）；

（3）多主體工程咨詢還存在各單位權責交叉或真空缺位等問題。

上述種種狀況導致現今的咨詢業已很難滿足發包人對工程咨詢人“忠誠”和“能力”的基本要求，這也是當前工程咨詢業主要矛盾的根本原因。

筆者一直倡導：“單主體”“全過程”提供的“全方位”工程咨詢。筆者將其稱為工程咨詢業的“EPC”，希望能夠通過合同將法律、管理和專業在同一框架下作為整體進行集成化、統一化管理，真正做到“統攬全局、統籌安排、統一管理”。

工程咨詢的“全過程”是為了追求工程咨詢的“全方位”，而實現工程咨詢的“全方位”關鍵在于“單主體”。這種“全過程、全方位”不能是簡單的“疊加”，更不是聯合體名義下的分工，而是“單主體”從法律角度體現專業問題，在降低發包人承擔技術和法律風險的前提下，將能使發包人經濟利益最大化的措施落實到管理實踐中。

 2021年7月1日之后，工程監理將成為工程建設行業內唯一具有企業資質的工程咨詢企業。如何補全自身不足，將全過程全方位咨詢理念融入實踐，真正做到尊重法律、正本清源、不忘初心、鼎力前行是監理人今天必須思考的問題。