A招標代理機構接受B置業公司的委托，就B的某房地產建設項目（以下簡稱“項目”）進行公開招標并發布了《項目建設施工招標公告》，對投標人資格、招標文件獲取方式等作出相應規定并制作了《項目招標文件》。后經評標委員會評審，推薦出3名中標候選人，第一中標候選人為C公司。候選人公示期滿后，B向C發出《中標通知書》，為加快項目進度，B在未與C簽訂《施工合同》的情況下允許C進場施工。其后，由于C的施工質量、進度不符合B的要求，C又未能整改到位，B遂要求C繳納100余萬的履約保證金，但C認為，雙方未正式簽訂施工合同，招標文件中也沒有規定履約保證金的具體數額，拒絕繳納，于是，B以C未繳納“履約保證金”為由要求C停止施工、取消中標資格并重新招標，C不服，訴至法院要求B承擔違約責任。B認為，對于建設工程施工合同而言，中標方交納履約保證金是行業慣例，招標文件中沒有明確數額并不能排除C的法定繳納義務，同時，B也表示了對A招標代理工作的不滿。

據查，在制作的《招標文件》過程中，A為配合B的項目進度，未與B深入討論招標文件的細節內容，沒有對履約保證金的性質向B進行釋明（B一直認為中標方繳納履約保證金系法定義務），而是直接套用了之前類似項目招標文件的內容。其中，關于“履約保證金”的陳述如下：“投標人須知”一章中有：“履約擔保形式為/銀行支票、匯票；/銀行保函，一般為合同金額的/%”；在“合同條款及格式”一章中有“……其擔保條款的實質性內容應當與發包人在招標文件中規定的格式內容保持一致，履約擔保的金額為/（不大于合同金額的10%）”。“使用說明”一章中：“……以空格或括號表示的內容由招標人自己填寫，招標人根據項目具體特點和實際需求具體化，確實沒有需要填寫的，在空格中用/表示”，招標文件中所有關于履約擔保的金額都是“/”。

3法律分析：

（一）B能否以C未繳納履約保證金為由取消其中標資格？

首先，根據《中華人民共和國招投標法》第46條的規定：“……

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，《中華人民共和國招投標法實施條例》第58條規定：“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，中標人應當按照招標文件的要求提供，并不超過中標金額的10%”。因此，支付履約保證金系約定義務而非法定義務，中標人是否應當支付履約保證金，應當看招標人是否在招標文件中明確要求。

其次，根據《中華人民共和國招投標法實施條例》第74條的規定：“……中標人不按招標文件要求提交履約保證金的，取消中標資格”，《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條規定：“中標通知書發出后……中標人拒不提交履約保證金的，招標人可取消其中標資格”。因此，如招標文件中要求中標人提供履約擔保而中標人拒不提供的，中標人可以取消其中標資格。

但本案中，A編制的招標文件中雖然有關于履約擔保的規定，但履約的擔保數額卻是以“/”表示，結合“使用說明”一章的約定，應當視為B沒有對履約擔保提出過明確要求，其以C未支付履約保證金為由取消其中標資格存在不合理之處。

（二）招標代理機構未盡審慎義務可能面臨的法律風險

從法律關系上來說，招標代理機構與招標人（業主）之間系委托代理關系，代理機構接受業主委托后，代為編制招標文件、組織招投標工作等，招標代理機構的行為后果由業主承擔。

實踐中，大部分代理機構與業主簽訂的《招標代理協議》都是格式合同文本，其中關于“受托方的義務（即招標代理機構的義務）”條款都非常籠統，如：“依法按照公開、公平、公正和誠實信用原則，組織招標工作，維護各方的合法權益，向委托人宣傳有關工程招標的法律、行政法規和規章，解釋合理的招標程序。”招標代理機構與業主之間的合同皆為有償合同，對于業主而言，其支付價款給的目的是希望代理機構利用專業知識替其選出合適的中標單位，而對代理機構而言，鑒于大部分《招標代理協議》所約定內容的模糊性，這就要求代理機構要充分、細致的履行委托義務，在招標文件正式發布之前，要結合每個項目的具體情況及時、審慎的與業主溝通、反饋、審核招標文件內容，告知其在法律上享有的權利，編制使其利益最大化的招標文件，保障業主的合法權益，否則即視為不適當履行合同義務，如給委托人造成損害的，委托人可根據《合同法》第406條的規定（有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失）向受托人要求賠償。

本案中，正是由于A未盡到審慎義務（未與業主充分溝通，釋明履約保證金的性質），致使B取消C的中標資格喪失了法律依據。可以認為A在招標代理過程中未適當履行合同義務，B是可以根據《招標代理協議》及《合同法》第406條的規定追究A的賠償責任。對于招標代理機構的從業人員而言，只有不斷加強業務學習、提高專業素養，才能從激烈的市場競爭中脫穎而出。