作為大型國有企業(yè)內(nèi)部招標(biāo)代理機構(gòu)，所接受委托的招標(biāo)項目多數(shù)已經(jīng)制定完善了相應(yīng)的招標(biāo)方案，該方案是招標(biāo)人層層把關(guān)并完成內(nèi)部審批流程，并上報到所屬板塊或總部招標(biāo)管理部門，完成備案后委托招標(biāo)代理機構(gòu)實施招標(biāo)。有的招標(biāo)方案是根據(jù)招標(biāo)人主觀期望或以往運行情況編制的，如果完全按照招標(biāo)方案組織招標(biāo)，招標(biāo)代理機構(gòu)難以實施甚至可能違反法律法規(guī)。因此招標(biāo)代理機構(gòu)需要發(fā)揮主人翁意識，服務(wù)前移至招標(biāo)方案的編制階段，使項目能夠在招標(biāo)過程中既能實現(xiàn)項目實施目標(biāo)，又能合法合規(guī)的完成招標(biāo)和項目履約。

案例簡介

某大型產(chǎn)供銷一體化企業(yè)需要委托招標(biāo)代理機構(gòu)對其銷售區(qū)域的公路運輸配送服務(wù)進行公開招標(biāo)，由于該企業(yè)是直接面對終端用戶的，其公路運輸及配送服務(wù)范圍廣、工作量大且繁瑣、市場競爭激烈，因此其配送服務(wù)在很大程度上決定了最終用戶的消費體驗，因此該企業(yè)認為僅依賴一個中標(biāo)人會給企業(yè)帶來一定風(fēng)險。為了使企業(yè)效益最大化，招標(biāo)人原計劃根據(jù)第二名中標(biāo)候選人的投標(biāo)報價和他是否接受調(diào)價來確定今后工作量分配的比例。

招標(biāo)人在招標(biāo)方案中制定的授標(biāo)原則是：根據(jù)中標(biāo)候選人排名順序先后，選擇前兩名中標(biāo)候選人作為中標(biāo)承運商。排名第一的投標(biāo)人執(zhí)行本投標(biāo)人的報價，作為第一中標(biāo)候選人，排名第二的投標(biāo)人如果報價低于排名第一投標(biāo)人，則作為第二中標(biāo)候選人，分配不低于40%的運輸量，執(zhí)行第二中標(biāo)人價格；排名第二投標(biāo)人如果報價高于排名第一投標(biāo)人，但同意執(zhí)行排名第一投標(biāo)人報價的，則作為第二中標(biāo)候選人，分配不高于40%的運輸量；排名第二投標(biāo)人報價高于排名第一投標(biāo)人，但不同意執(zhí)行排名第一投標(biāo)人報價，則作為第二中標(biāo)候選人，不分配運輸量，作為第一中標(biāo)人候補。

案例分析

1．前期市場調(diào)研分析

招標(biāo)代理機構(gòu)接到本項目委托時，首先與招標(biāo)人反復(fù)溝通，并做了一定市場調(diào)研后確定，招標(biāo)人預(yù)估的工作量與市場上潛在投標(biāo)人能力相匹配，中型及以上公路運輸配送企業(yè)可以承擔(dān)該項目工作量。但考慮到招標(biāo)人企業(yè)銷售終端的用戶體驗，以及抵御運輸配送過程可能發(fā)生的突發(fā)事件，最好有兩家中標(biāo)人來滿足招標(biāo)人實際工作的開展；招標(biāo)人從企業(yè)利益最大化的角度考慮，排名第二的中標(biāo)人是否同意執(zhí)行第一名或較低的價格，進而決定其被分配的工作量，看似合理，但不合法。

2．法律法規(guī)風(fēng)險分析

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第四十五條規(guī)定，“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”；第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”；第五十五條規(guī)定，“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效”；第五十九條規(guī)定，“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

綜上所述，招標(biāo)人違反了兩個原則：一是招標(biāo)人不應(yīng)就中標(biāo)價格進行與中標(biāo)人進行實質(zhì)性的價格談判，即排名第二的中標(biāo)人最終執(zhí)行價格有可能發(fā)生變化；二是排名第一和第二中標(biāo)人的授標(biāo)比例在評標(biāo)結(jié)果中無法明確，必須根據(jù)談判結(jié)果來決定授標(biāo)比例；三是“不高于40%”和“不低于40%”這樣的字眼，招標(biāo)人的可操作空間較大，不利于招標(biāo)人實際工作中實施。

3．優(yōu)化授標(biāo)原則，最大限度地滿足招標(biāo)人要求

最終，招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人達成共識，根據(jù)中標(biāo)候選人排名順序先后，評標(biāo)委員會推薦第一、第二的中標(biāo)候選人作為中標(biāo)承運商，并將授標(biāo)原則修改為“根據(jù)中標(biāo)候選人排名順序先后，排名第二的中標(biāo)候選人如果報價低于排名第一投標(biāo)人，則分配約40%的運輸量，排名第一的中標(biāo)候選人分配約60%的運輸量；排名第二投標(biāo)人報價如果高于排名第一投標(biāo)人，但沒有超過10%，分配約20%的運輸量，排名第一的投標(biāo)人分配約80%的運輸量；排名第二投標(biāo)人報價如果高于排名第一投標(biāo)人，且超過10%，僅確定排名第一的為中標(biāo)人。”這樣的評標(biāo)授標(biāo)原則可以確保：排名第一和第二的中標(biāo)人均可按照投標(biāo)報價與招標(biāo)人簽約；排名第二的中標(biāo)候選人是否中標(biāo)，及其分配量取決于其投標(biāo)報價高低，不存在招標(biāo)人與第二名談判后確定分配量的可能性；招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)結(jié)果及中標(biāo)通知書的內(nèi)容即可簽約，且履約過程可以公開透明。

延伸思考

招標(biāo)不僅是依法必須招標(biāo)的項目必須采用的招標(biāo)采購方式，也因有現(xiàn)行國家法律法規(guī)可以依照，是目前多數(shù)國內(nèi)企業(yè)最常用的采購方式。招標(biāo)代理機構(gòu)作為一種專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，有義務(wù)在符合法律法規(guī)要求下，協(xié)助招標(biāo)人完成招標(biāo)并收取一定服務(wù)費用。因為這種“服務(wù)”意識，招標(biāo)代理機構(gòu)相對于招標(biāo)人的話語權(quán)相對較弱，也不乏個別招標(biāo)代理機構(gòu)為實現(xiàn)招標(biāo)人的“意愿”不惜罔顧法律法規(guī)的約束，或者代理機構(gòu)人員對法律法規(guī)掌握的不清晰，專業(yè)能力不足致使招標(biāo)人被陷入被投訴質(zhì)疑的泥潭，這樣的“不專業(yè)服務(wù)”不利于招標(biāo)代理機構(gòu)的發(fā)展和價值體現(xiàn)?，F(xiàn)階段招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)應(yīng)倡導(dǎo)專業(yè)的人做專業(yè)的事，只有真正為招標(biāo)人把控好法律法規(guī)的風(fēng)險，才能使招標(biāo)專業(yè)機構(gòu)得以長期穩(wěn)定健康地發(fā)展。