《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規定："當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持"。

該條文對于建筑實踐中多種多樣的工程款結算方式，確立了一定的計價標準。在法院審理工程造價糾紛起到了一定的指引作用，但是該條文因為明顯不利于施工企業一方的立法缺陷也引發了爭議，簡化了法院審理程序的同時卻封堵了建筑企業尋求司法救濟的通道，由此帶來的社會不穩定因素和社會矛盾負面效應也是巨大的。

一、 固定價合同是什么？

根據《最高院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》一書，建設工程合同可以分為固定價合同、可調價合同和成本加酬金合同。固定價合同，是指雙方在合同專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的防風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。

固定價合同又可分為固定單價合同（重新計量的單價合同）和固定總價合同（總價包干合同）。根據2013年《（GF—2013—0201）建設工程施工合同范本文件》，單價合同是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同單價不作調整。總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。

二、合同約定了固定總價是否意味著工程價款一律不得調整？

固定總價是僅僅指的是在合同約定的風險范圍內不做調整，建設單位或者施工單位雖然不能以正常的商業風險作為變更的理由，但并不意味著一律不能進行調整。

如果市場價格波動超過了正常商業風險，當事人可以根據情勢變更請求對工程造價進行調整。同時，對于固定價合同是否給予鑒定也不能一概而論，而應結合具體案情中固定價合同的特點以及民法中的公平原則進行綜合考量。

在（2016）蘇民終213號"南通新華公司與蘇州東寶公司建設工程施工合同糾紛"二審判決書中，江蘇高院認為："新華公司實際施工中采取土方大開挖方案并非由于新華公司自身原因所致，而系工程實際情況所致，且采取土方大開挖方案前，新華公司報經監理機構審批同意，故增加的費用163.4萬元理應由東寶公司承擔。一審僅以涉案工程為固定價合同為由，認定東寶公司不承擔該部分增加的費用，有違公平。新華公司該上訴理由成立，本院予以支持。"

在（2013）民申字第996號"中交公司與中建三局第三公司建設工程施工合同糾紛"申請再審民事裁定書中，最高院認為："本案《建設工程施工合同》雖然約定了案涉工程為固定價合同，但在合同專用條款中，又約定了合同價款的調整因素。因此，在雙方就可調整部分工程造價不能達成一致意見的情況下，一審法院根據中建三公司的申請，委托湖北中誠公司進行司法鑒定，具有事實和法律依據。二審法院將中誠公司的鑒定結論作為計取商品砼增加費的依據，并無不當。"

在合同履行過程中原材料價格發生發生變化、設計變更導致工程量變化或質量標準變化也是調整價款的因素。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第九條規定："建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。"

很多法院已經認可了主要建筑材料價格大幅度的變動可以適用情勢變更原則予以調整。鹽城中院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十八條中規定："因主要建筑材料價格大幅度上漲或下跌導致雙方當事人權利義務失衡而引發的糾紛，當事人不能協商處理的，必要時可依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規定，并參照建設行政主管部門的相關規定進行處理。"

在（2015）民申字第361號"中巨賽達公司與金柱集團公司建設工程施工合同糾紛"申請再審民事裁定書中，最高院認為，"根據合同專用條款23.2、23.3條的約定，涉案合同價款中的建筑材料價格上漲時可據實調整；施工期間的政策性調整文件和相關規定可以適用。據此，不應認定涉案施工合同為固定價合同。鑒于2010年、2011年涉案合同履行過程中，確存在人工費、材料費大幅度上漲的情形，政府對人工費也進行了政策性調整。故金柱集團公司在結算報告中據實調整人工費、材料費具有合同依據，也屬客觀事實。中巨賽達公司關于金柱集團公司多計算工程款，應予扣減的請求，不能成立。"

三、固定價合同中投標人在投標預算中造成漏項錯項的責任誰承擔？

2013年《建設工程工程量清單計價規范》第 4.1.2 條規定：招標工程量清單作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。第 8.2.1 條規定：工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量計算。

因此，如果合同沒有約定工程量清單漏項錯項的責任承擔，應由發包人承擔工程量清單漏項錯項的責任，由此增加的工程價款亦應由發包人承擔。審判實踐中的爭議問題是如果招標文件或者合同條款中約定發包人提供的工程量清單僅供承包人投標時參考，所有工程量清單漏項錯項產生的責任均由承包人承擔的，這種約定是否有效。

雖然《建設工程工程量清單計價規范》對工程量清單的準確性應由發包人負責有強制性規定，但工程量清單的確定十分復雜且專業，應允許工程量清單編制過程中存在一定幅度的誤差，且上述規定并非法律、行政法規的強制性規定，不能據此認定違反該規定的條款為無效條款，因此對于招標文件或合同條款約定承包人承擔工程量清單漏項錯項責任的，應認可其有效性。

在（2013）宣中民四初字第00058號"馮某某等四人與三建公司、和威公司建設工程施工合同糾紛"一審判決書中，法院認為："馮某某等四人與三建公司約定的結算方式以三建公司與和威公司合同約定為準，而三建公司與和威公司簽訂的合同明確約定，固定包干價，漏算、錯算部分屬于承包方風險范圍，均視為已包含在合同總造價中。馮某某等四人主張漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故馮某某等四人主張另行結算該部分工程款沒有合同依據。依據對各方合同及相關事實的審查，對馮某某等四人就爭議工程量提出的鑒定申請不予準許，符合《建設工程司法解釋》第二十二條的規定。"

需要指出的是，只能是在合理范圍內的誤差具有約束力。建設工程雖然屬于微利行業，但也要考量公平的價值。如果發包人提供的工程量清單漏項錯項十分嚴重，達到一定比例，由承包人承擔所有責任會導致利益完全失衡的，應根據過錯原則由雙方共同承擔產生的責任。

在（2015）粵高法民終字第12號"廣州二建公司與黃岡中學廣州學校建設工程施工合同糾紛"二審判決書中，廣東高院認為："招標人確定的工程量清單難免會出現漏項漏量的情形，但這種漏項漏量應控制在合理范圍之內，發包人和承包人在招投標過程中應本著誠信原則，盡量減少漏項漏量的發生，以維護建筑市場的正常交易秩序。發包人未履行其作為招標人編制工程量清單的審慎義務，將超過合理范圍之外的漏項漏量責任全部歸由承包人承擔，不僅有違《建設工程工程量清單計價規范》的規定，也有違誠信原則。承包人作為專業的建筑公司，亦應審慎核實招標人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發現和指出，不僅與其專業建筑公司的能力水平不符，也有違誠信原則。本案中，工程量清單漏項漏量達到56.55%，顯然已超出了建設項目漏項漏量的合理范圍，表明雙方在涉案工程招標中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標。"

來源：廣聯達西安

如有侵權請聯系刪除