工程招標全過程,總有些法律風險你要注意
招投標階段是建設項目施工合同的起始階段,具有基礎性、關鍵性作用。然而,在實際操作過程中,該階段往往得不到應有的重視,很多施工企業(yè)都認為招投標過程不重要,能承接到項目才是關鍵,這樣勢必給項目帶來風險。因此,了解招投標程序,分析工程招投標階段的法律風險,確定相應的防范措施是十分必要的。
招投標過程中常見問題分析:
投標準備階段存在的問題
承包方輕視投標前期資信調(diào)查及項目風險分析。
在投標的準備階段,有的承包方為了獲得招標項目,輕視對業(yè)主方資質(zhì)、資金實力、招投標項目的內(nèi)在條件(如地質(zhì)環(huán)境、墊資情況、資金來源等)和外在影響(如居民壓力、政府政策法規(guī)的影響等)的審查。
此時,若在承包方中標后,業(yè)主方資金出現(xiàn)缺口或存在其他外在壓力而不能按約履行合同,將會造成不能開工或開工后中途停工的局面,若涉及公共設施建設,還會給公共利益造成損害。
投標過程中存在的問題
1.違反規(guī)定,承接應招標而未招標項目
在現(xiàn)實生活中,某些業(yè)主違反法律規(guī)定,對必須招標的項目不進行招標,或?qū)椖窟M行拆解發(fā)包。
而某些施工企業(yè)為了承包項目,擴大業(yè)務量,不顧業(yè)主方的違規(guī)操作,按照業(yè)主方的操作方式承接項目,給自身帶來較大法律風險。
2.串標、圍標
由于招投標競爭日益激烈,一些承包方為了達到中標目的采用串標、圍標的方式進行違法違規(guī)投標。
但無論是串標還是圍標均是違法的,將受到法律的懲治。如:《反不當競爭法》第十五條、二十七條、《行政處罰法》第二十九條,《招投標法》第五十三條均對串標行為的處罰作出了規(guī)定。
此外,根據(jù)《刑法》第二百二十三條的規(guī)定,串標還可能面臨承擔刑事責任的風險。
3.低中標、高結(jié)算
由于建筑行業(yè)競爭激烈,承包方更傾向于選擇低價中標、高價結(jié)算的方式來實現(xiàn)自己的利益。
一方面,低價投標可以擠垮對手;另一方面,在施工過程中利用簽證變相加價結(jié)算又可以彌補低價中標帶來的經(jīng)濟上的損失。
然而,低價中標帶來的風險是可想而知的:
第一,承包方必將面臨資金缺口問題,進而導致材料款、人工費無法按約定支付;
第二,如果在施工過程中未能規(guī)范管理簽證、變更、設計等資料,則勢必會影響后期的結(jié)算;
第三,若是政府投資項目,勢必要經(jīng)過審計監(jiān)察等部門的重重審查,一旦不符合投資規(guī)定,結(jié)算之路必定艱難而漫長……
4.項目前期設計不到位、簽證頻繁變更
在承包方承接工程后,業(yè)主方要求對設計進行大的變更(如:施工圖還未定稿就招投標,也包括那些已經(jīng)報送建委審批,并且工程已經(jīng)實施的項目,業(yè)主在施工過程中要求變更圖紙的情形),這勢必導致大量簽證的產(chǎn)生,導致預算的確定性大大減弱,大幅增加了工程成本,對承包方極其不利。
中標后存在的問題
1.合同簽訂問題
合同文件是招標文件的重要組成部分,業(yè)主方在擬定合同條件時,往往過多地將風險偏重于承包方一側(cè),對合同某些不利于自己的條款故意約定不清,對工期、質(zhì)量違約賠償和罰款的上限不予以明確界定等。而恰好有的承包方在簽訂施工合同時,輕視對合同條款的審核。因此,合同簽訂后,此類承包方往往存在合同不能履行等問題,給后期施工、結(jié)算帶來較大風險。
2.黑白合同問題
為節(jié)省開支,降低工程項目成本,業(yè)主方在承包方中標后,在白合同的基礎上,往往要求承包方簽訂比中標標底“合理低價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標準更高、違約責任更大的黑合同,承包方出于壓力,只能違背意愿及違反《招標投標法》、《合同法》、《建筑法》等相關規(guī)定,與其簽訂黑合同,這極易損害承包方利益,嚴重者可能造成建設工程質(zhì)量隱患。
招投標階段法律風險防范
樹立和增強法律意識
承包方管理人員不僅要具備較高的建筑工程技術(shù)和豐富的實踐經(jīng)驗,還應樹立法治觀念,提高法律意識,做到依法經(jīng)營。承包方作為投標人在準備投標時,可聘請專業(yè)人員進行指導,收集對己方有利的證據(jù),如果發(fā)現(xiàn)招標人、評標委員會、其他投標人有侵犯自己合法權(quán)益的行為,應及時向相應主管部門進行反映、投訴,保護企業(yè)在投標過程中的公正合法權(quán)益。
做好投標前項目的審查工作
招投標的前期準備工作,不容忽視。承包方在對項目進行投標前一定要對業(yè)主方的基本情況和項目本身的現(xiàn)場情況進行客觀、全面、細致地了解。
對業(yè)主方主要審查方面:
是否具備相應的經(jīng)營資格和等級證書,是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和稅務等級,是否在規(guī)定的年檢期間,資金是否運行良好,建設工程報建手續(xù)是否完善,項目資金是否已經(jīng)到位,履約信用能力是否良好等問題。
對項目本身的現(xiàn)場勘察,主要審查方面:
招投標文件所提供的相關圖紙是否與現(xiàn)場吻合,所描述或說明的情況是否和現(xiàn)場一致,所提供的設計方案是否能確定實施,是否有遺漏項目現(xiàn)場應當實施的相關環(huán)節(jié)等。
審查完畢后,應當由市場部、工程部等相關部門對項目條件進行初步評估,包括業(yè)主方的要求情況、施工難度等,后報公司各個部門審批,指出可能存在的風險及防范的措施,并且對招投標過程中存在的文件全部予以留存,把招投標前的準備工作做細、做實。
高度重視投標活動
承包方應認真研究《工程量清單》等招標文件,確定總體工程量,得出總體支出情況。并通過保證質(zhì)量、綜合調(diào)整、合理計價的方式,最終定好投標價。要意識到低報價并非是決定中標的唯一渠道,應注重工程質(zhì)量。因為一旦建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題,不但會損壞業(yè)主方的聲譽,更會影響承包方的形象和聲譽,還會受到有關部門的處罰,項目的直接責任人員和上級主管人員則有可能承擔刑事責任。
注重中標后的磋商,做好合同評審把關
承包方中標后,雙方會就投標文件的內(nèi)容展開磋商,要盡量對工程項目的名稱、地址、工程內(nèi)容、技術(shù)要求、施工方案、工程質(zhì)量要求、工程工期、安全防護措施、雙方權(quán)利義務、付款方式、違約責任、工程竣工結(jié)算、解決爭議方式等內(nèi)容加以明確,真實、清楚地以書面形式進行表述,避免使用容易引起歧義的字句書寫投標文件。
簽訂合同時,應當審查工程總承包合同內(nèi)容是否跟中標文件內(nèi)容一致,把好合同評審關,監(jiān)督合同及時進行備案。應當遵照國家《建設工程施工合同示范文本》簽訂合同,保證條款的齊全、內(nèi)容的完整,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款。要對專用條款中跟工程相關的一些具體要求和內(nèi)容加以明確約定,尤其是要約定違約責任的限度,以防風險的擴大化。
合同簽訂后,加強內(nèi)部監(jiān)督和審查,做好履約過程中風險控制
合同簽訂后,開工前,項目管理人員須對合同進行全面、細致地分析,熟悉雙方權(quán)利義務,預測合同管理過程中存在的潛在風險,并制定有效的管理對策。施工過程中,要嚴格按照合同進行施工,強化施工現(xiàn)場管理,加強對材料商、分包商的管理,加強印章管理、內(nèi)部審計管理,防止因誤工誤期、質(zhì)量問題等帶來風險。對于業(yè)主方原因?qū)е鲁邪窖诱`工期或受到合同價款意外損失的情況,應注意收集好工程照片、施工日志、會議紀要、設計變更、指令或通知等索賠資料,及時提出索賠,并保證索賠的法律效力。
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