政府法制部門開展PPP項目法律風險管理的要點 

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政府法制部門參與PPP項目管理，主要工作是控制政府方在PPP項目中的法律風險，結合相關法律法規(guī)和項目實踐經驗，政府法制部門可以從以下方面對PPP項目法律風險進行管理：

1.項目實施方案法律風險審核

PPP項目實施方案是PPP項目的基礎文件之一，是PPP項目物有所值評價、財政承受能力論證、項目合同編制、項目財政管理的重要依據(jù)，項目實施方案的主要內容包括項目概況、風險分配基本框架、項目運作方式、交易結構、合同體系、監(jiān)管架構、采購方式選擇，法制部門需要對其中的政府和社會資本風險分配的合理性，交易結構、合同邊界條件設置、采購方式的合法合規(guī)性進行審查，實施方案常見法律風險包括：

（1）政府方和社會資本的風險分配不合理，政府方承擔其無法控制的風險，承擔法律規(guī)定應由社會資本承擔或法律限制、禁止政府方承擔的風險。

（2）項目運作方式不符法律規(guī)定，在法律上不具備可操作性。

（3）項目交易結構安排違反或不符合法律規(guī)定，導致風險分配不當，例如違反固定回報、明股實債的紅線，違反土地收益收支兩條線的規(guī)定，國有資產轉移不符合法律規(guī)定等。

（4）監(jiān)管架構不符合法律規(guī)定，例如授權關系中授權單位不具有相應監(jiān)管權力，相關職權依法不能夠轉授權，授權程序存在法律瑕疵；相關履約管理、行政監(jiān)管超越部門職權；公眾監(jiān)督中的信息公開違反法律規(guī)定等。

（5）合同邊界條件不符合交易結構安排和項目運作方式安排，合同前后邏輯存在沖突等。

（6）項目所選擇的采購方式不合法，采購程序存在法律瑕疵。

2.項目合同法律風險審核

PPP項目合同文件是整個PPP項目的核心法律文件，一般包括PPP項目合同、項目公司章程、項目公司股東合同等。法制部門需要對PPP項目合同進行全面審查，PPP項目合同文件常見法律風險包括：

（1）與項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及采購文件比較，PPP項目合同內容發(fā)生實質性變更。《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）第十七條要求，PPP項目合同審核時，應當對照項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及采購文件，檢查合同內容是否發(fā)生實質性變更，并重點審核合同是否滿足以下要求：（一）合同應當根據(jù)實施方案中的風險分配方案，在政府與社會資本雙方之間合理分配項目風險，并確保應由社會資本方承擔的風險實現(xiàn)了有效轉移；（二）合同應當約定項目具體產出標準和績效考核指標，明確項目付費與績效評價結果掛鉤；（三）合同應當綜合考慮項目全生命周期內的成本核算范圍和成本變動因素，設定項目基準成本；（四）合同應當根據(jù)項目基準成本和項目資本金財務內部收益率，參照工程竣工決算合理測算確定項目的補貼或收費定價基準。項目收入基準以外的運營風險由項目公司承擔；（五）合同應當合理約定項目補貼或收費定價的調整周期、條件和程序，作為項目合作期限內行業(yè)主管部門和財政部門執(zhí)行補貼或收費定價調整的依據(jù)。如果PPP項目合同不能滿足上述條件，則應當相應調整修改。

（2）PPP合同文件其他條款不符合法律規(guī)定，或者不符合政府方的利益，加重政府方的義務等。

（3）PPP合同文件前后邏輯存在矛盾或不一致的情況。

3. PPP項目合同文件履行過程中的法律風險控制

PPP項目合同文件履行也是PPP項目法律風險控制的關鍵，合同履行中常見法律風險包括：

（1）合同一方未按合同約定履行，引發(fā)合同糾紛；

（2）合同履行過程中，合同一方對合同的變更、補充等導致合同發(fā)生實質性變更或違反其他法律規(guī)定。